Gepubliceerd in “Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken” juni 2009
Roland de Greef¹ is werkzaam bij Hewitt Asscociates

Inleiding

Op 17 maart 2009 hebben de ministers van Financiën en van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) het wetsvoorstel Introductie premiepensioeninstellingen (wetsvoorstel PPI) ingediend bij de Tweede Kamer².

De oprichting van een PPI wordt in dit wetsvoorstel mogelijk gemaakt via een wijziging van de Wet op het financieel toezicht (Wft), waarbij tevens de Pensioenwet (PW)³ aanpassing behoeft. Daarnaast is de fiscale wetgeving relevant, hoewel wat dat betreft geen wijzigingen in de fiscale wetgeving worden voorgesteld omdat wordt aangesloten bij bestaande vrijstellingen voor pensioenfondsen.⁴

De PPI is een pensioenuitvoerder die naast de bestaande verzekeraars en pensioenfondsen pensioenen uit de tweede pijler mag uitvoeren en met name is gericht op het ontplooien van Europese pensioenactiviteiten teneinde Nederland een graantje te laten meepikken van de Europese pensioenmarkt. Kenmerkend voor de PPI is dat zij alleen pensioenregelingen mag uitvoeren waarbij geen risico’s zijn meeverzekerd en ook geen garanties omtrent rendement en de hoogte van de uitkering zijn afgegeven. Dat maakt de PPI geschikt voor de uitvoering van premieovereenkomsten (DC-regelingen), waarbij de premie vaststaat, maar niet de hoogte van het uiteindelijke pensioen.

De PPI⁵ is het eerste deel van de drietrapsraket die uiteindelijk zou moeten leiden tot de Algemene Pensioeninstelling, de API, die als “derde trap” ook uitkeringsovereenkomsten (DB-regelingen) kan uitvoeren. De tweede trap betreft de aanpassing van de PW om te komen tot bredere toepasbaarheid van de bestaande figuur van het pensioenfonds, het zogenaamde multi-ondernemingspensioenfonds (“in de wandelgangen” ook wel genoemd: multi-opf of multi employer fund). Daarbij zal het samenvoegen van pensioenfondsen mogelijk gemaakt worden teneinde schaalvoordelen, waaronder ook organisatorische voordelen, te kunnen realiseren. De mogelijkheid bestaat daarbij om de vermogens van elkaar gescheiden te laten zijn (compartimentering of “ringfencing”).⁶ De PPI is een eerste stap op weg naar de functionelere API; met de PPI kan op de route naar de API ervaring worden opgedaan en de weg kan - in elk geval gedeeltelijk - worden geëffend.

Het wetsvoorstel is voorafgegaan door een zogenaamd consultatiedocument dat op 2 juni 2008 ter beschikking is gesteld aan het ‘pensioenveld’ teneinde input te verzamelen voor het definitieve wetsvoorstel. De reacties moesten voor 13 juni 2008 zijn ingeleverd en zijn te zien op het internet: www.minfin.nl.⁷ Het ministerie van Financiën vroeg partijen in de consultatiefase met name in te gaan op:

• de bepalingen inzake ringfencing;
• de invulling van de relatie pensioenbeheerder-pensioenbewaarder en de mogelijke consequenties van deze benadering;
• de vraag of een aantal specifieke elementen uit de Nederlandse sociale- en arbeidswetgeving ook van toepassing zou moeten zijn op de uitvoering van buitenlandse regelingen.

De reacties zijn voor een deel verwerkt in het wetsvoorstel.

Ik beoog met deze bijdrage alvast een beeld te schetsen van de PPI en een aantal aspecten te benadrukken die zijn gewijzigd ten opzichte van het consultatiedocument. Ik ga niet in op de hele voorgeschiedenis van de PPI/API, die wordt bekend verondersteld.⁸ In een volgende bijdrage zal ik graag dieper op de materie ingaan en meer aspecten behandelen.Tevens wil ik dan ingaan op de marktpositie van de PPI en de plaats tussen andere pensioenuitvoerders.

De PPI

Algemene kenmerken

• De PPI kenmerkt zich, met name ten opzichte van een pensioenfonds, door de mogelijkheid van ringfencing (artikel 123 Pw, de eis van één financieel geheel is op de PPI niet van toepassing) en tevens door het niet van toepassing zijn van de eis van domeinafbakening, die wel geldt voor pensioenfondsen (artikel 1, Pw).
• De PPI kan alleen premieovereenkomsten uitvoeren (beschikbare premieregelingen).
• De PPI mag geen biometrische risico's verzekeren (langleven, overlijden en arbeidsongeschiktheid). De PPI is daarom verplicht om het pensioenvermogen op de pensioendatum over te dragen aan een verzekeraar indien het een levenslang ouderdomspensioen (vanwege het langlevenrisico) betreft of indien het een dekking van een ander biometrisch risico betreft.
• De PPI mag geen rendementsgaranties of garanties met betrekking tot de hoogte van een uitkering geven, maar mag wel (buitenlandse) pensioenregelingen uitvoeren waar deze garanties op van toepassing zijn, mits de PPI zelf maar geen risico’s loopt doordat dit risico bijvoorbeeld bij de werkgever ligt (bijstortingsplicht van de sponsor, zoals bijvoorbeeld in België het geval is). Dit is nieuw ten opzichte van het consultatiedocument.
• Nieuw ten opzichte van het consultatiedocument is de mogelijkheid dat de PPI bevoegd is als tussenpersoon of “één loket” op te treden, zodat de PPI namens de werkgever en werknemers eventuele risico’s kan verzekeren bij een levensverzekeraar en de werkgever en werknemers dit niet zelf hoeven te doen. Hiervoor is geen extra vergunning noodzakelijk naast de Wft-vergunning die de PPI moet hebben.
• Door het verzekeren van risico’s uit te sluiten, hoeft aan een groot aantal vereisten niet voldaan te worden: er hoeven geen technische voorzieningen aangehouden te worden en er gelden geen herstelplannen.
• Wanneer een PPI een Europese pensioenregeling uitvoert, moet een beleggingsbeleid gevoerd worden dat in overeenstemming is met de “prudent person”-regel.
• Wanneer een PPI een pensioenregeling uit een andere EU-lidstaat uitvoert, moet het sociale en arbeidsrecht van deze lidstaat worden gevolgd. Dit kan betekenen dat bijvoorbeeld afkoop van de pensioenregeling, een uitkering ineens of een tijdelijke uitkering mogelijk zijn voor de betreffende - buitenlandse - pensioenregeling; dergelijke regelingen kan de PPI zelf uitvoeren, er hoeft geen overdracht naar een verzekeraar plaats te vinden voorzover er geen risico wordt gelopen. Dit element is versoepeld ten opzichte van het consultatiedocument.
• Een PPI kan een Nederlandse pensioenregeling uitvoeren. De Pensioenwet is dan integraal van toepassing.
• De positie van deelnemers en pensioengerechtigden wordt op twee manieren gewaarborgd:



• de rangregeling: deze regeling heeft tot doel te voorkomen dat crediteuren van een PPI of pensioenbewaarder die niets van doen hebben met een pensioenvermogen, zich op dat vermogen kunnen verhalen;
• goederenrechtelijke scheiding van pensioenvermogens door introductie van de ‘pensioenbewaarder’.
• De governance bepalingen die van toepassing zijn, zijn beperkt tot dezelfde bepalingen die ook voor verzekeraars gelden.
• De rechtsvorm is beperkt tot de stichting, de N.V., de B.V. en de SE (Europese N.V.).
• De PPI kent een vrijstelling voor de BTW en is vrijgesteld van vennootschapsbelasting.

Risico’s extern verzekeren, garanties en één loket

Het is de PPI niet toegestaan biometrische risico’s (risico’s met betrekking tot langleven, overlijden en arbeidsongeschiktheid), te verzekeren: de PPI richt zich daarmee uitsluitend op de verwervingsfase van het pensioen, zodat het karakter primair op de (pensioen)vermogensopbouw ligt. Wat betreft de garanties moet de centrale vraag telkens zijn: wie staat uiteindelijk garant? Zolang dat maar niet de PPI is.⁹

Om te bewerkstelligen dat de bij de PPI belegde pensioenvermogens uitgekeerd worden in de vorm van een levenslange uitkering, zal de PPI een contract met een verzekeraar moeten sluiten omdat het langlevenrisico buiten de PPI gebracht moet worden. Dat kan op twee manieren¹⁰:

1. de PPI sluit zelf een contract ten behoeve van de pensioengerechtigden met een verzekeraar waarin de verplichting tot het uitkeren van de pensioenen wordt neergelegd bij de verzekeraar;
2. de PPI treedt op als bemiddelaar bij de totstandkoming van een verzekeringscontract.

Dat de PPI zelf een contract sluit met de verzekeraar volgt uit het voorgestelde artikel 81a Pw: de waarde van de pensioenaanspraken dient door de PPI op de datum van omzetting van de aanspraken in een pensioenuitkering rechtstreeks te worden overgedragen aan de door de PPI aangewezen verzekeraar.

Nieuw ten opzichte van het consultatiedocument is dat het de PPI is die het contract sluit¹¹ en niet de werkgever.¹² Wat mij betreft verdient het voorgestelde artikel 81a Pw nog de verduidelijking dat het de PPI is die het contract sluit; dat valt nu vooral op te maken uit de MvT, pag. 19. Ten opzichte van het consultatiedocument vind ik het schrappen van het voorgestelde artikel 23a Pw dat de werkgever als contractant met de verzekeraar aanwees, een aanmerkelijke vereenvoudiging en dat valt toe te juichen. Maar hoe moet het contract tussen PPI en verzekeraar nu worden geduid? De PPI sluit het contract ‘ten behoeve van de pensioengerechtigden/verzekerden’¹³. Het betreft hier kennelijk een levensverzekeringscontract met derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW, waarbij de PPI als verzekeringnemer (contractant) optreedt. Het derdenbeding kan worden vormgegeven door de deelnemer als begunstigde aan te wijzen (artikel 7:966, lid 1 BW). De aanvaarding van het derdenbeding door de (gewezen) deelnemer is wel vereist teneinde de deelnemer uiterlijk op diens pensioendatum een rechtstreeks recht op uitkeringen jegens de verzekeraar te laten verkrijgen. Het staat de (gewezen) deelnemer of andere aanspraakgerechtigde op grond van het voorgestelde artikel 81a Pw overigens vrij het in uitkeringen om te zetten pensioenkapitaal door de PPI over te laten dragen naar een pensioenuitvoerder naar keuze. Dit kan ook een pensioenfonds zijn, mits de (gewezen) deelnemer of andere aanspraakgerechtigde al aanspraken heeft jegens dat pensioenfonds. Ook in dit geval zou de PPI de verzekeringnemer kunnen zijn, maar ook de werkgever zou die rol kunnen vervullen. Dat laatste is echter niet de opzet van de wetgever nu er juist voor is gekozen - naar ik aanneem uit hoofde van eenvoud – het in het consultatiedocument voorgestelde artikel 23a PW te schrappen.

Indien het uitgangspunt echter is dat het er ‘slechts’om gaat dat de PPI geen risico’s mag aanvaarden, zou een verplichte herverzekeringsconstructie echter evengoed tot de mogelijkheden moeten behoren. Dat betekent dat de PPI als verzekeringnemer optreedt van het herverzekeringscontract met een verzekeraar en dat de deelnemer wat betreft zijn pensioenaanspraken en de gepensioneerde wat betreft zijn pensioenrechten, een rechstreeks vorderingsrecht heeft op de PPI, eventueel ook voor wat betreft de toegezegde risicoverzekeringen. Niet duidelijk is of de wetgever hier een keuze heeft gemaakt voor de ene (derdenbeding) of de andere (herverzekering) constructie of dat beide mogelijk zijn. Het verdient aanbeveling dit aspect nog eens nader te duiden.

Een andere mogelijkheid betreft de figuur waarbij de PPI slechts optreedt als bemiddelaar tussen de pensioengerechtigde of de deelnemer en de verzekeraar. Ook is denkbaar dat wordt bemiddeld in het totstand komen van een verzekeringscontract tussen de werkgever en de verzekeraar, de één loket-gedachte. In beide gevallen is de PPI dan geen partij in de overeenkomst en is er dus geen sprake van een uitvoeringsovereenkomst in de zin van artikel 23 Pw.

In de Memorie van Toelichting wordt gesteld dat de bemiddelingsrol van de PPI gebruikt moet worden indien nabestaandenpensioen en invaliditeitspensioen moet worden verzekerd.¹⁴ Het is mij op voorhand niet duidelijk waarom ook in dat geval de PPI niet als contractant kan optreden nu daarbij het risico bij de verzekeraar komt te liggen.

Het lijkt aannemelijk dat de PPI een betere prijs kan krijgen indien zij in staat is om de spaar- en risicocomponenten van de pensioenregeling ongesplitst aan te kunnen bieden bij één verzekeraar. De rol van bemiddelaar is mijn inziens wel een welkome keuzemogelijkheid in die gevallen waarbij het gewenst is dat de PPI wat meer op afstand komt te staan.

Zekerstelling aanspraken en rechten

De wetgever wil de positie van pensioendeelnemers en pensioengerechtigden (door de wetgever gemakshalve genoemd: pensioencrediteuren) adequaat beschermen. Deze bescherming wordt op twee manieren geboden:

• de positie van pensioencrediteuren wordt beschermd doordat de premiepensioeninstellingen onder toezicht staan: premiepensioeninstellingen zijn vergunningplichtig en dienen aan bepaalde voorschriften te voldoen.
• maatregelen die tot doel hebben te waarborgen dat pensioencrediteuren hun aanspraken ook daadwerkelijk kunnen uitoefenen. Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat:
  
  
  • het vermogen waarop verhaal kan worden gezocht door andere crediteuren dan pensioencrediteuren wordt aangetast.
  • pensioencrediteuren die een vordering hebben uit hoofde van pensioenregeling A zich kunnen verhalen op vermogensbestanddelen van de premiepensioeninstelling die hij heeft verworven en onder zich heeft in verband met de uitvoering van pensioenregeling B. Dit wordt het besmettingsrisico genoemd.

De onder a. bedoelde maatregel betreft de rangregeling: deze regeling heeft tot doel te voorkomen dat crediteuren van een PPI of pensioenbewaarder die niets van doen hebben met een pensioenvermogen, zich op dat vermogen kunnen verhalen. Deze rangregeling is opgenomen in het voorgestelde artikel 4:71a Wft en geeft pensioencrediteuren een bevoorrechte positie. Zonder nadere regeling zouden de gewone voorrangsregels van toepassing zijn op de verhaalsrechten van alle crediteuren. Dit zou betekenen dat de pensioencrediteuren een concurrente vordering hebben. Eerst zouden de bevoorrechte crediteuren worden voldaan. Het restant wordt daarna pondspondsgewijs verdeeld over de concurrente schuldeisers, onder wie de pensioencrediteuren. Het door de pensioendeelnemers ingebrachte vermogen zou derhalve zonder nadere regels worden aangewend tot voldoening van de vorderingen van andere crediteuren dan de pensioencrediteuren. Gelet op het bijzondere karakter van pensioenvorderingen, vindt de wetgever dat niet gewenst.

Pensioenvorderingen onderscheiden zich volgens de wetgever van andere vorderingen door hoofdzakelijk twee factoren:

1. In de eerste plaats zijn volgens de wetgever pensioenvorderingen voor de personen in kwestie van een geheel andere orde dan vrijwel alle andere vorderingen. Pensioenvorderingen bepalen in belangrijke mate de levensstandaard na de pensionering, in tegenstelling tot een doorsnee andere vordering. Dit noopt er volgens de wetgever toe de uitoefening van een pensioenaanspraak veiliger te stellen dan de uitoefening van een andere vordering.
2. In de tweede plaats kenmerkt de pensioenvordering zich hierdoor, dat zij betrekking heeft op een vermogen dat door de pensioencrediteuren is opgebouwd, vaak door jarenlange premiebetaling. Zou de uitoefening van pensioenaanspraken worden aangetast doordat ook andere crediteuren dan pensioencrediteuren zich kunnen verhalen op het door de pensioencrediteuren opgebouwde vermogen, dan zal dat door de pensioencrediteuren “als een grote onrechtvaardigheid worden beschouwd.”¹⁵

Hoewel de bevoorrechte positie van pensioencrediteuren mij sympathiek voorkomt, vraag ik mij af of de onderbouwing daarvan voldoende objectief is. Dat het aantasten van de het pensioenvermogen door de pensioencrediteuren “als een grote onrechtvaardigheid worden beschouwd ”, is mijns inziens onvoldoende. Ik denk dat bijvoorbeeld het instandhouden van de welvaart in het algemeen belang, door de koopkracht van gepensioneerden zoveel mogelijk te beschermen, een meer valide argument is.

Voor wat betreft de rangregeling (maar ook voor wat betreft de hierna te behandelen goederenrechtelijke scheiding) is aangesloten bij de regeling voor beleggingsfondsen in de Wft.¹⁶ Bij de rangregeling kan men zich echter afvragen waarom de PPI een dergelijke regeling nodig heeft nu pensioenfondsen die ontberen. Is er sprake van overkill? Waarom kan een pensioenfonds zonder een rangregeling? Ik zie voor dit verschil eigenlijk geen goede reden. Of heeft dit te maken met de afstempelmogelijkheid bij pensioenfondsen (artikel 134 Pw), zodat de kans op pensioenclaims bij pensioenfondsen waarschijnlijk laag is? In het geval van de PPI is de kans op een pensioenclaim echter ook laag nu de aard van de premieovereenkomst met zich brengt dat het beleggingsrisico geheel bij de deelnemer ligt. Voor wat betreft (levens)verzekeraars is er een rangregeling (artikel 3:198, lid 3 Wft). Wellicht ligt de verklaring hierin dat het karakter van de PPI wat meer aansluit bij de verzekeraar. De rangregeling voor verzekeraars stelt de polishouders echter vrijwel achteraan in rang. Voor verzekeraars geldt er tevens een noodregeling en een opvangregeling die tot doel hebben de aanspraken en rechten zoveel mogelijk veilig te stellen zodra de verzekeraar in financiële problemen (dreigt) te komen, zodat de kans dat er een beroep gedaan moet worden op de rangregeling waarschijnlijk niet erg groot zal zijn.

De onder b. bedoelde maatregel ziet op de situatie waarbij een premiepensioeninstelling meer dan één pensioenvermogen aanhoudt. Dit heeft tot gevolg dat pensioenvermogens goederenrechtelijk vermengen doordat al deze pensioenvermogens tot de eigendom van diezelfde premiepensioeninstelling behoren. Om de goederenrechtelijke vermenging volledig uit te sluiten, is gekozen voor het geheel buiten de PPI brengen van dat vermogen, door gebruikmaking van een zogenaamde pensioenbewaarder. Dit is een rechtspersoon die belast is met de bewaring van het vermogen van een PPI voor zover dat voortvloeit uit de uitvoering van de premieovereenkomst. Er mogen geen personele of financiële banden tussen de PPI en de pensioenbewaarder bestaan. Overigens kan de pensioenbewaarder gebruikt worden om verschillende pensioenvermogens te ringfencen, waarbij ik de kanttekening maak dat ringfencen op zichzelf niet leidt tot een goederenrechtelijke scheiding. Ringfencing is in feite niet meer dan een administratieve scheiding van pensioenvermogens voor verschillende pensioenregelingen.

Aanvankelijk moest de PPI de aan haar toevertrouwde middelen verplicht onderbrengen bij een pensioenbewaarder. Hierdoor werd het pensioenkapitaal derhalve volledig en altijd gevrijwaard van eventuele crediteuren van de PPI. Na consultatie is besloten het voorstel om te buigen zodat de pensioenbewaarder alleen nog noodzakelijk zou zijn indien de PPI meer dan één pensioenregeling zou uitvoeren (zodat verliezen op pensioenvermogens van regeling A niet op regeling B verhaald konden worden). Thans is het voorstel om de pensioenbewaarder optioneel te maken en wel zodanig dat de pensioenbewaarder in elk geval verplicht is indien er op niet prudente wijze mag worden belegd (voorgestelde artikel 4:71b Wft). Dat laatste is praktisch gesproken alleen het geval indien de pensioenregeling afkomstig is uit een niet-EU land. Overigens is het invoeren van een pensioenbewaarder ter vrije keuze. De rechtsfiguur van de pensioenbewaarder kan zinvol zijn, maar zal in veruit de meeste gevallen niet noodzakelijk zijn omdat pensioenmiddelen via andere eisen aan de PPI (vergunningseisen)¹⁷ en het toezicht in Nederland, al een vrij stevige bescherming wordt geboden. De nu voorgestelde keuzemogelijkheid tot het invoeren van een pensioenbewaarder past in dit beeld.

De wetgever heeft een aantal mogelijkheden onderzocht teneinde een adequate bescherming te kunnen bieden aan de positie van de pensioencrediteuren. Bij die keuze voor een van de mogelijke oplossingen hebben drie aspecten een rol gespeeld:

1. De waarschijnlijkheid van de noodzaak tot het doen van een beroep op de maatregel die strekt tot het veilig stellen van vorderingen van pensioendeelnemers en pensioengerechtigden. Waar besmettingsrisico’s tussen vermogens beperkt zijn (bijvoorbeeld omdat de beleggingsvrijheid beperkt is tot beleggingen die geen ongedekte verplichtingen met zich brengen) of er technische voorzieningen zijn voorgeschreven ter afdekking van beleggingsrisico’s binnen een regeling, zal er minder reden zijn tot het treffen van maatregelen ter realisatie van vermogensscheiding dan bij vermogens in verband waarmee een beleggingsbeleid wordt gevoerd dat wel (grote) risico’s voor andere vermogens binnen dezelfde bewaarder (rechtspersoon) met zich brengt.
2. De juridische kracht van het gekozen instrument ter realisatie van het veilig stellen van de vorderingen van pensioendeelnemers en pensioengerechtigden. Meer specifiek wordt bedoeld: de mate van waarschijnlijkheid dat een Nederlandse of buitenlandse rechter rekening zal houden met de beoogde bescherming van de vorderingen van pensioendeelnemers en pensioengerechtigden wanneer schuldeisers verhaal zoeken op het pensioenvermogen.
3. De lasten die gemoeid zijn met de overwogen maatregel.Het is bewerkelijk en kostbaar om telkens een nieuwe bewaarder op te richten en aan alle wettelijke eisen voor bewaarders te voldoen wanneer een nieuw vermogen in beheer wordt genomen.

Omdat beide vormen van aantasting (aantasting door niet-pensioencrediteuren en besmetting door andere pensioencrediteuren) volgens de wetgever moeten worden voorkomen, is in dit voorstel gekozen voor een combinatie van een rangregeling en een voorwaardelijke verplichting die strekt tot goederenrechtelijke scheiding van vorderingen pensioenvermogens. Voor de formulering van de rangregeling en de voorwaardelijke verplichting die strekt tot goederenrechtelijke scheiding van vorderingen op pensioenvermogens is zoals gezegd aansluiting gezocht bij de regelingen die thans gelden voor vermogens behorende bij beleggingsfondsen. Ook voor vermogens behorende bij beleggingsfondsen geldt zowel een rangregeling als een verplichting tot het onderbrengen van het vermogen bij een bewaarder indien het beleggingsbeleid dat wordt gevoerd zogenaamde besmettingsrisico’s meebrengt.

Wat de bescherming van de deelnemer betreft, voldoet de PPI volledig aan de minimum eisen uit de IORP-richtlijn.

Tot slot

Door af te zien van de verplichtstelling van een pensioenbewaarder in alle gevallen en door het introduceren van de PPI als contractspartij of één loket richting verzekeraar, zijn wat mij betreft twee belangrijke bezwaren uit het (consultatie)wetsvoorstel verwijderd. Er ligt mijns inziens nu een goede basis voor verdere behandeling in de Tweede Kamer. In dit artikel heb ik mij moeten beperken tot een eerste indruk van het wetsvoorstel. Graag kom ik in een volgende bijdrage terug op een aantal andere zaken, zoals de rechtsvorm in relatie tot governance, maar ook governance als zodanig, het sociaal en arbeidsrecht, fiscale aspecten (met name verdragsrechtelijke issues zijn hier van belang), taakafbakening en toezicht. Daarnaast zal ik dan ook aandacht willen besteden aan de marktpositie van de PPI (ik denk namelijk dat er wel degelijk behoefte aan de PPI is). Voor dit moment kan ik zeggen dat de PPI in elk geval geen wassen neus is, maar of we een lange neus naar andere lidstaten kunnen maken is nog de vraag, die waarschijnlijk pas echt beantwoord kan worden als de PPI er daadwerkelijk is.